Spre deosebire de reglementările anterioare, care prevedeau posibilitatea denunţării contractelor în derulare, însă nu stipulau vreun termen în interiorul căruia să se poată adopta o asemenea măsură, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență a venit cu dispoziții care s-au dorit a fi exprese și fără echivoc, statuând în cadrul articolului 123 că măsura denunțării poate fi adoptată într-un termen de prescripție de 3 luni de la data deschiderii procedurii:

„În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, într-un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.”

După cum se poate observa, acest termen de 3 luni (adică aproximativ 90 de zile) se suprapune peste termenul ideal de maximum 90 de zile în care ar trebui să se definitiveze tabelul de creanțe, reglementat de art. 100 alin. 1 din Legea nr. 85/2014 (45 de zile pentru înregistrarea creanțelor + 20 de zile pentru întocmirea și publicarea tabelului preliminar al creanțelor  + 25 de zile pentru definitivarea tabelului de creanțe = 90 de zile). Această suprapunere de termene nu reprezintă o simplă coincidență. Dimpotrivă, instituirea unui termen limitativ în interiorul căruia să poată fi denunțate contractele în derulare a fost dictată de rațiuni practice, iar durata acestui termen nu a fost stabilită în mod întâmplator. Odată cu definitivarea tabelului de creanțe începe să curgă termenul pentru întocmirea și depunerea unui plan de reorganizare. Astfel, pentru ca toți inițiatorii eventualelor planuri de reorganizare să pornească de la aceleași premise faptice și să aibă posibilitatea reală de a întocmi strategii de reorganizare viabile și ancorate în concret, a fost necesară intervenția legiuitorului în sensul de a limita în timp posibilitatea de a fi denunțate anumite contracte în derulare.

După cum am antamat deja, aceasta este situația ideală, în care cele două termene se suprapun. În practică însă, se întâmplă în mod frecvent să existe decalaje între termenul de definitivare a tabelului de creanțe și termenul-limită în care pot fi denunțate contractele frauduloase.

În continuare ne pronunem să exemplificăm câteva situații întâlnite de noi, în care termenul-limită de 3 luni, instituit de articolul 123 din Legea nr. 85/2014, poate fi depășit, cu mențiunea că această enumerare nu are pretenția de a fi una exhaustivă.

I. În teorie, pot exista mai multe situații în care termenul de 3 luni să fie depășit iar dreptul de a denunța contractele să subziste

I.A.

Depășirea celor 3 luni ca urmare a suspendării termenului de prescripție

După cum rezultă chiar din economia articolului 123 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, ne regăsim în prezența unui termen de prescripție. Rezultă, așadar, că acestui termen îi sunt aplicabile regulile generale prevăzute de Codul civil.

Mergând mai departe cu acest raționament, termenul de 3 luni pentru denunțarea contractelor păguboase este susceptibil de întrerupere sau de suspendare.

Exempli gratia, atunci când, în stadiul incipient al procedurii, instanța de apel dispune suspendarea efectelor sentinței prin care a fost deschisă procedura de insolvență, termenul de 3 luni prevăzut de art. 123 alin. 1 se suspendă de drept. Aceasta deoarece întreaga procedură de insolvență este paralizată, administratorul judiciar nu mai poate lua nicio măsură și, implicit, nu-și poate exercita prerogativa de a denunța contracte păguboase.

Tot cu titlu de exemplu, aducem în atenție situația în care procedura de insolvență este suspendată de către instanța competentă, urmare a existenței unei cereri de strămutare. Și în această situație, cum atribuțiile judecătorului-sindic sunt suspendate, rezultă că, în mod corelativ, nemaiexistând un for care să exercite control de legalitate asupra actelor sale, nici administratorul judiciar nu își mai poate exercita atribuțiile.

Deosebit de important este și momentul în care poate interveni această suspendare a termenului de prescripție, întrucât nu trebuie pierdut din vedere faptul că, potrivit art. 2522 C. civ., prescripţia nu se va împlini mai înainte de expirarea unui termen de o lună de la încetarea suspendării.

Ba mai mult, părțile interesate au posibilitatea de a cere repunerea în termenul de prescripție, atunci când sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 2522 C. civ.

I.B.

Depășirea termenului de 3 luni în anumite situații în care denunțarea este inițată de cocontractant

Articolul 123 din Legea nr. 85/2014 prevede că În vederea creşterii la maximum a valorii averii debitorului, într-un termen de prescripţie de 3 luni de la data deschiderii procedurii, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar poate să denunţe orice contract, închirierile neexpirate, alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.

Însă, același articol mai prevede că Administratorul judiciar/Lichidatorul judiciar trebuie să răspundă, în termen de 30 de zile de la primire, notificării contractantului, formulată în primele 3 luni de la deschiderea procedurii, prin care i se cere să denunţe contractul.

Așadar, „actul” care trebuie să se încadreze în interiorul termenului de 3 luni este fie notificarea de denunțare emisă de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar și care produce efecte de îndată, fie notificarea emisă de cocontractant – aceasta din urma putând produce efectul de încetare a contractului chiar și după expirarea termenului-limită de 3 luni stabilit de art. 123.

Concret, ne putem regăsi în următoarele două situații:

  • Notificarea cocontractantului intervine după 60 de zile de la deschiderea procedurii de insolvență, însă înainte de expirarea termenului de 3 luni, însă administratorul judiciar / lichidatorul judiciar (care are la dispoziție un termen de 30 de zile pentru a răspunde) dă curs acesteia după expirarea termenului de prescripție, caz în care denunțarea se consideră a fi făcută în termen iar contractul se consideră denunțat de la momentul la care administratorul judiciar / lichidatorul judiciar adoptă măsura de denunțare solicitată de cocontractant;
  • Notificarea cocontractantului intervine după 60 de zile de la deschiderea procedurii de insolvență, însă înainte de expirarea termenului de 3 luni, iar administratorul judiciar nu răspunde, caz în care deunțarea se consideră a fi făcută în termen iar contractul se consideră denunțat de la momentul expirării termenului de 30 de zile în care administratorul judiciar / lichidatorul judiciar avea posibilitatea de a răspunde solicitării făcute de cocontractant.

I.C.

Depășirea termenului de 3 luni în anumite situații în care denunțarea vine ca urmare a soluționării unor contestații împotriva unei măsuri omisive a administratorului judiciar / lichidatorului judiciar

În mod formal, denunțarea contractelor păguboase este apanajul administratorului judiciar / lichidatorului judiciar care, fie din propria inițiativă, fie ca răspuns la solicitarea cocontractantului, poate pune punct unor contracte care nu sunt în concordanță cu maximizarea averii debitoarei.

În realitate însă, oricare dintre participanții înscriși în procedura concursuală și, cu atât mai mult, administratorul special al societății debitoare pot avea un cuvânt hotărâtor asupra acestei chestiuni, putând solicita administratorului judiciar / lichidatorului judiciar să procedeze la denunțarea unor contracte păguboase. Atunci când administratorul judiciar / lichidatorul judiciar în mod nelegal nu dă curs unor solicitări argumentate și întemeiate, titularul solicitării poate solicita concursul judecătorului-sindic și, în măsura în care instanța de judecată ar constata că măsura omisivă a administratorului judiciar / lichidatorului judiciar de a nu da curs solicitării a fost într-adevăr o măsură nelegală, îl poate obliga pe acesta să denunțe contractele în discuție.

Aceeași situație o putem regăsi și atunci când inițiativa denunțării contractului aparține cocontractantului, însă administratorul judiciar / lichidatorul juridiciar răspunde în interiorul termenului de 30 de zile în sensul că nu înțelege să dea curs solicitării de denunțare.

Este discutabil care ar fi momentul de la care încetează contractele în astfel de situații de excepție (momentul refuzului expres sau tacit al administratorului judiciar / lichidatorului judiciar de a da curs solicitării / notificării de denunțare, momentul soluționării contestației, momentul la care administratorul judiciar / lichidatorul judiciar se conformează celor dispuse de judecătorul-sindic la momentul soluționării contestației), însă opinăm că, atât timp cât în tot acest interval una dintre părți și-a îndeplinit obligațiile contractuale, aceasta este îndrituită să primească contraprestația cuvenită.

II. În practică însă, lucrurile nu mai sunt la fel de clare.

Trecând peste exemplele de mai sus care sunt relativ clare și nu lasă lor de interpretări antagonice, în practică ne putem întâlni și cu alte situații, mult mai complexe, în care interpretarea în litera legii poate conduce la situații profund inechitabile și al căror epilog se poate îndepărta cu mult de la spiritul legii.

Tot cu titlu de exemplu, vă aducem în atenție următoarele situații culese din practică:

II.A.

Unul dintre creditori solicită și obține deschiderea procedurii generale de insolvență împotriva debitorului său, creditorul având intenția de a depune toate diligențele pentru a-și recupera creanța în cadrul unei proceduri de reorganizare judiciară. Cu toate acestea, debitorul refuză să colaboreze cu administratorul judiciar propus de creditor și rămâne refractar la orice solicitare venită din partea practicianului în insolvență. În mod evident, refuză să ofere orice fel de informație cu privire la contractele în derulare, indiferent dacă acestea sunt avantajoase sau păguboase pentru societatea debitoare. Asftel, adminstratorul judiciar nu reușește să afle despre existența unor contracte păguboase decât după expirarea termenului de 3 luni reglementat de art. 123.

Întrebarea pe care ne-o adresăm în acest caz este următoarea: atitudinea ostilă a reprezentanților societății debitoare și lipsa de colaborare din partea acestora poate constitui un motiv de întrerupere a termenului de prescripție de 3 luni? Din păcate, răspunsul este unul negativ, termenul de 3 luni care a început să curgă de la momentul deschiderii procedurii de insolvență nu este în niciun fel influențat de atitudinea reprezentanților debitorului. Astfel, ne putem regăsi în situația în care termenul de 3 luni să expire înainte ca administratorul judiciar să afle despre existența unor contracte păguboase, iar această situație indezirabilă să se răsfrângă în mod direct asupra șanselor creditorilor de a-și recupera creanțele. Într-o atare situație, apreciem că existența termenului de prescripție de 3 luni este de natură a deturna instituția denunțării contractelor păguboase de la finalitatea sa.

II.B.

Iată și o altă situație în care termenul de 3 luni poate reprezenta real un impediment pentru bunul mers al procedurii:

Administratorul judiciar ia la cunoștință despre existența unor contracte în derulare deosebit de complexe (e.g. antrepriză pentru construcția unor centre comerciale de tip mall, cu o sumedenie de contracte de subantrepriză aferente și antrepriză pentru construcția unui ansamblu rezidențial, împreună cu o altă serie de contracte de subantrepriză). Debitorul afirmă că 54 de contracte (din  cele 241 pe care le are încheiate) ar fi păguboase, punând la dispoziția administratorului judiciar o serie de informații sumare, precum și unele înscrisuri doveditoare. Cum o parte dintre contractele ce se doresc a fi denunțate sunt încheiate cu subantreprenori care au formulat cereri de înscriere la masa credală, administratorul judiciar are posibilitatea de a confrunta susținerile debitorului cu cele ale cocontractanților, ocazie cu care se fac remarcate o serie de inadvertențe. De asemenea, analizând și celelalte contracte, care nu au fost indicate de debitor ca fiind păguboase, administratorului judiciar i se ridică reale suspiciuni cu privire la rentabilitatea acestora. Într-o atare situație, ar fi necesară opinia unor persoane de specialitate, care să lămurească dacă susținerile societății debitoare corespund sau nu realității, dar și să îl ajute pe administratorul judiciar să analizeze celelalte contracte în derulare, chiar dacă nu au fost indicate de debitor ca fiind păguboase (întrucât obligația administartorului judiciar este aceea de a analiza toate contractele în derulare, iar această obligație subzistă independent de poziția societății debitoare). Pentru a putea angaja un astfel de specialist, administratorul judiciar are nevoie de un „gir” din partea comitetului creditorilor, însă comitetul creditorilor se poate întruni cel mai devreme în a 71-a zi de la deschiderea procedurii de insolvență (45 de zile până la expirarea termenului-limită pentru depunerea declarațiilor de creanță + 20 de zile pentru întocmirea și publicarea tabelului preliminar al creanțelor + 5 zile până la prima ședință a adunării creditorilor, când se poate desemna un comitet al creditorilor + 1 zi pentru convocarea de urgență a comitetului creditorilor, toate acestea făcând abstracție de împrejurările când unul din termenele de mai sus s-ar împlini într-o zi nelucrătoare și s-ar prelungi până în prima zi lucrătoare succesivă). Pe cale de consecință, în cele 19 zile rămase specialistul angajat ar trebui să analizeze minuțios toate contractele societății debitoare și, mai mult decât atât, administratorul judiciar ar trebui să treacă prin filtrul propriu situația fiecărui contract în parte pentru a putea să decidă pe care le mențiune și pe care le denunță. Apreciem că termenul de 19 zile rămas la dispoziția administratorului judiciar nu este unul realist și nici nu permite practicianului în insolvență să facă o analiză pertinentă asupra situației anterior descrise.

Se naște astfel întrebarea ce primează: analizarea temeinică a situației fiecărui contract în derulare pentru a se putea lua decizii pertinente, cu riscul depășirii termenului de 3 luni instituit de art. 123 sau invers, respectarea întocmai a termenului de 3 luni, în detrimentul unor decizii care să fie bine fundamentate. Cum ar trebui să procedeze administratorul judiciar? Evident, legiuitorul nu și-a bătut capul cu astfel de calcule și a lăsat rezolvarea unor astfel de chestiuni la aprecierea fiecărui practician în insolvență.

Cu titlu de bună practică, noi considerăm că într-o atare situație ar fi recomandabil ca, imediat după înregistrarea primelor declarații de creanțe, administratorul judiciar ar trebui să solicite judecătorului sindic să desemneze un comitet al creditorilor provizoriu, în temeiul art. 50 alin. 1 din Legea nr. 885/2014, pentru a avea astfel un partener de dialog în privința desemnării unui specialist și pentru a câștiga mai mult timp în vederea efectuării unei analize minuțioase a situației fiecărui contract în derulare.

În loc de concluzie:

De lege ferenda, apreciem că legiuitorul ar trebui să se aplece mai mult asupra modalității de reglementare a acestui termen de 3 luni, întrucât denunțarea sau nu în termen a unor contracte păguboase poate avea o influență covârșitoare asupra traseului pe care îl vor urma procedurile de insolvență deschise împotriva debitorilor, iar repercusiunile denunțării sau nu a unor contracte sunt ireversibile.

Cum Legea nr. 85/2014 este una preponderent procedurală, apreciem că în economia articolului 123 nu prea își găsește locul un termen de prescripție ci, mai degrabă, acest termen de 3 luni ar trebui să fie unul de decădere.

De asemenea, din rațiuni practice, considerăm că acest termen în care pot fi denunțate contractele păguboase ar trebui să coincidă efectiv cu momentul definitivării tabelului de creanțe, întrucât doar la acest moment se pot face aprecieri verosimile asupra impactului pe care anumite contracte în derulare l-ar putea avea asupra averii debitorului.

Autori:

Corneliu Mititelu, asociat coordonator al Management Reorganizare Lichidare S.P.R.L.

Gabriela Mititelu, avocat (in house lawyer pentru Management Reorganizare Lichidare S.P.R.L.)